시용이란 사용자가 근로자를 정식으로 채용(본채용)하기 전에, 정규종업원으로서의 업무적격성 등을 평가하기 위해 일정기간 동안 시험적으로 사용하는 것을 말한다. 확정적인 근로계약을 체결하기 전에 시험적으로 사용하는 기간을 시용기간이라 한다. 이 기간 중의 근로관계를 시용근로관계, 이러한 계약이 시용근로계약이다.
시용제도는 확정적인 근로관계를 일정 정도 유보해, 근로기준법상 해고제한 법리를 완화하는 기능을 한다. 시용은 근로자의 현실적인 근로제공이 있다는 점에서 채용내정과는 구별되고, 업무수행능력을 습득하기 위해 일정한 연수기간을 설정하는 수습과도 차이가 있다.
시용근로자는 일정한 시용기간 후에 사용자의 업무적격성 평가에 따라 시용근로계약이 해지될 수 있어 법적지위가 불안하다. 따라서 사용자는 어떠한 평가기준에 의해 정식채용을 거부할 수 있는지의 문제가 발생한다.
시용은 자질·성격·능력·성실성·근무태도 등 일에 대한 적격성 여부를 결정하는 단계다. 그러므로 관찰을 통해 업무적격성을 판단함에 있어 사회통념상 객관적·합리적 기준이 있어야한다.
시용은 현실적으로 사용종속관계 아래에서 근로가 제공되는 고용형태이므로 취업규칙이 적용된다. 상시 10명이상 사업장의 경우 시용계약에 낮은 근로조건을 정하더라도, 취업규칙에 그러한 근거가 없으면 상위규범에 위반된 근로조건이 되어 무효로 될 수 있다. 따라서 취업규칙 또는 단체협약에 시용제도가 설정돼야하고, 계약을 체결할 때 시용근로자임이 명시돼야한다. 또한 시용계약은 시용의 목적 즉, 실험적 사용목적이 명확해야 한다. 대상기간의 근로에 대해 평가를 하지 않으면 시용계약으로 인정받기 어렵다.
시용계약이 성립하려면 본채용 판단기준이 있어야한다. 판단기준은 사회통념상 객관적이고 합리적이어야 한다. 회사의 사정에 따라 해고할 수 있다거나 사원으로서 적당하지 못하다고 인정되면 해고할 수 있다는 자의적인 단서조항은, 부관으로서의 효력을 갖지 못해 확정적인 본계약을 체결한 것으로 간주 될 수 있다. 또한 시용기간이 없거나, 지나치게 길거나, 연장 또는 갱신이 처음부터 예정되어 있으면 시용으로 인정되지 않을 수 있다.
시용과 채용내정은 수습과 달리 모두 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계이나, 시용은 사용종속관계 하에서 근로를 제공한다. 시용계약은 사용종속관계를 전제함으로 근로계약으로 인정된다. 그 법적성격은 정식근로자로서 적절하지 못한 경우 근로계약을 해지할 수 있는 사용자의 권리가 유보되어 있는 것으로 본다.
시용과 같은 과도적 근로관계의 기간은 당사자 합의로 정할 사항이다. 채용목적·업무성격 등을 감안해 사회통념을 넘어서는 긴 기간 동안 근로자의 신분을 불안하게 하고, 부당하게 차별하는 불합리한 근로계약은 반사회적인 법률관계로 그 효력이 부정될 수 있다. 언급했듯 기간이 없거나, 지나치게 긴 기간을 정하거나 연장 또는 갱신이 처음부터 예정되어 있는 경우 과도적 근로관계가 부정될 수 있다.
시용기간은 근로자로서의 적격성을 판정하는 기간이다. 따라서 “회사가 사원으로 적합하다고 인정할 때 본채용을 한다”처럼 기간을 명시하지 않으면 시용으로 인정될 수 없다. 취업규칙 등에 따로 정함이 없다면, 사용자의 지휘·감독 아래에 놓인 때부터 시용기간이 시작된다. 근로기준법은 시용기간을 규정하고 있지 않다.
시용계약은 불완전한 형태의 계약이다. 시용계약으로 근로자의 신분을 오랜 기간 동안 불확실한 상태로 두는 것은 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반된다(민법 제103조). 사회통념상 적격성의 판단에 필요한 기간을 초과한 시용계약은 무효로 볼 수 있다. 3개월을 초과한 시용은 해고예고의 대상이 되기 때문에 합리성을 의심받을 수도 있다.
시용기간의 연장은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 연장기간 중에 근로자의 근무태도가 개선될 것을 기대하고, 정식근로자로 고용할 것을 배려함으로써 시용근로자에게 불리하지 않고, 근로자가 동의하거나 근로자에게 통보되어야 허용될 수 있다. 근로자의 귀책사유가 있으면 시용계약이 중도에 해지될 수 있으며, 이는 근기법상 해고로 볼 수 있다.
시용기간의 종료에도 불구하고 사용자가 부적격사유를 제시하지 않은 상태에서 근로자가 사실상 취업을 계속하면, 해약권이 소멸된다. 이후 근로관계는 해약권의 유보가 없는 보통의 근로관계로 전환돼 정식근로자로 채용된 것으로 본다.
시용·수습 근로자에게는 근기법이 전면 적용된다. 일반근로자와 마찬가지로 3개월 이내인 자에 대하여는 해고예고 관련 조항이 적용되지 않는다(근로기준법 제26조제1항). 근로계약기간 1년 이상인 근로자에게 3개월 이내 수습기간을 둔 경우, 수습기간에 최저임금의 90%를 지급해도 무방하다. 수습기간은 평균임금산정기간에 포함되지 않는다. 여기서 수습근로자라 함은 수습 및 시용을 말한다. 수습기간과 시용기간은 근속기간에 포함된다.
시용근로자라고 하더라도 임금 등 근로조건은 법정기준 이상이어야 한다. 근로계약 등을 통해 정식근로자보다 낮게 결정될 수는 있다. 이러한 취지에서 수습 및 시용기간 중에는 작업능력배양 등을 위해 근무규칙을 보다 엄격히 정해 해고기준으로 삼는다 하더라도, 사회통념상 합리성을 크게 벗어나지 않는 한 합리성이 인정된다.
그 밖의 법정기준 이상의 근로조건에 대해 차등을 둘 수 있으나, 채용의 목적·근로형태·업무실적 등을 고려해 차별의 정도가 큰 경우에는 반사회적 근로계약으로서 효력이 부정될 수 있으니 조심해야한다.
시용에 있어 본채용 거부는 해고에 해당한다. 시용계약이 ▲실험기간 중의 계약이라는 점 ▲해지권유보계약이라는 점 ▲자질·성격·능력 등의 관찰을 통해 본채용 여부를 결정하려는 점 등을 고려해, 해고의 정당한 사유의 범위가 상대적으로 넓다고 해석된다. 다만 그 사유는 객관적이고 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정돼야한다.
시용근로자에 대한 본채용 거부사유는 명확하고 객관적 기준에 따라 정해져야한다. 회사는 취업규칙에 명시하거나 취업규칙에 근거규정을 둔 후 따로 기준을 세워 적용할 수 있다. 해당 기준은 정식근로자의 기준을 기초로 해 가감하는 방법으로 설정될 수 있다. 기준을 적용함에 있어서도 다른 시용근로자와 형평을 유지해야한다. 차별적 기준을 적용하거나 불합리하게 평가점수를 부여하면 정당성이 부인될 수 있음에 유의해야한다.